En una reciente sentencia tratada mediante Comunicación del Poder Judicial del pasado 5 de febrero de 2021, el juzgado de lo social número 6 de Santander declara procedente el despido de una pescadera de un supermercado por no seguir las indicaciones de su superior para que se colocara adecuadamente la mascarilla. Agravando esta situación a efectos disciplinarios, la trabajadora se habría dirigido en tono amenazante a la clienta que puso en conocimiento de la encargada esta situación con expresiones como «si no te gusta, te vas» o «si quieres lo arreglamos en la calle, sin uniforme».

Primer despido por negarse a llevar bien puesta la mascarilla

A falta de acceder al texto de la Sentencia aún no disponible en el CNDOJ, la magistrada ponente considera que la actuación de la trabajadora «debe encuadrarse dentro de las faltas muy graves» que llevaron a la empresa al despido disciplinario. En concreto, la empresa acusa a la trabajadora en la comunicación el despido de tres incumplimientos graves«vulneración de las normas de seguridad, falta notoria de respeto o consideración al público, y malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a jefes, compañeros y público en general». 

No obstante, el fallo considera proporcional la actuación sancionadora de la empresa ya que la trabajadora “se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz”, lo que junto con la manipulación de un producto no envasado como el pescado, siguiendo las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa «le obligaban al uso correcto de la misma (mascarilla), tapando la boca y la nariz”.

La sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, pero supone la primera validación judicial de la extinción de un contrato de trabajo -aún teniendo en cuenta el contexto del incumplimiento- relacionada con el uso inadecuado de la mascarilla como método de protección frente a la propagación de la COVID-19.

¿En los centros de trabajo el uso de la mascarilla es obligatorio?

El vigente artículo 6 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, de aplicación en todo el territorio nacional tras la finalización del estado de alarma y mientras permanezca la situación de crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus SARS-COV-2, prevé el uso obligatorio de la mascarilla para las personas de seis años en adelante en la vía pública, en los espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros. Siguiendo estas previsiones, las distintas Consejería de Sanidad en cada Comunidad Autónoma han publicado normativa especificando sobre el uso de mascarilla, o las excepciones al mismo.

En relación a los centros de trabajo el RD 21/2020 obliga al titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, a respetar ciertos extremos «Sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación»:

a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible

Es decir, corresponderá a los servicios de prevención de la empresas evaluar en cada caso el riesgo de exposición de sus trabajadores al COVID-19, manteniéndose como criterio general:

  • Locales abiertos al público: el uso de mascarillas será obligatorio cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros entre el trabajador y el cliente o entre los propios trabajadores.
  • Centros de trabajo no abiertos al público: el Ministerio de Sanidad recomienda el uso de mascarillas cuando no se mantenga la distancia de seguridad de dos metros, pudiendo imponerse su utilización en base al poder de dirección cuando así se aconseje por los servicios preventivos.

Despidos disciplinarios ante el incumplimiento por parte de sus trabajadores de las medidas preventivas

  • OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON LA PRL

La prevención de riesgos laborales es irrenunciable tanto para el empresario como para los trabajadores. No obstante, el empresario debe ejercer su potestad disciplinaria si un trabajador incumple una medida preventiva, a pesar, de la connivencia del propio trabajador.

Responsabilidad de los trabajadores.

El incumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, puede dar lugar a distintos tipos de responsabilidad, atendiendo a la infracción de que se trate. En este sentido, cabe distinguir:

  1. Responsabilidad disciplinaria (art. 29.3 Ley 31/1995 de 8 de Nov).
  2. Responsabilidad civil derivada de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.

Responsabilidad empresarial

El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, puede dar lugar a distintos tipos de responsabilidad, atendiendo a la infracción de que se trate. En este sentido, cabe distinguir:

  1. Responsabilidad administrativa.
  2. Responsabilidad penal.
  3. Responsabilidad civil derivada de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.
  4. Responsabilidad basada en el recargo en las prestaciones.
  • EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA

Para el ejercicio de la potestad disciplinaria, el empresario deberá regirse por lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa, y de no existir previsión específica, aplicará las causas genéricas de desobediencia o vulneración de la buena fe contractual.

Ha de considerarse que le corresponde al trabajador el cumplimiento las medidas de seguridad, y deberes previstos en la Ley de prevención de riegos laborales, ya que si la empresa advierte en distintas ocasiones al trabajador su conducta ha de calificarse como reiterada, quedando en consecuencia probados los hechos que justifican el despido, siendo ajustado a derecho la extinción de la relación laboral, al producirse la infracción del letra b) del Art. 54.2 Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos correspondientes del  convenio colectivo de aplicación.

  • INCUMPLIMIENTO GRAVE Y CULPABLE DEL TRABAJADOR COMO CAUSA DE DESPIDO

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un contractual grave y culpable. Es decir, no sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes.

El art. 54.1 ET, establece que el «El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador». Considerando incumplimientos contractuales:

  • a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo;
  • b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo;
  • c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos;
  • d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo;
  • e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado;
  • f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo;
  • g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Fuente: Iberley